La liberización de los servicios de Transporte Aéreo Internacional de la Doctrina Ferreira a nuestros días

ene 18, 2013 by

Por la Dra. Marina DONATO

 

 I- Política Aerocomercial

 

He tenido la invalorable dicha de conocer personalmente al Dr. Enrique A Ferreira,  gracias a la mediación de quien fue su discípulo dilecto, el Dr. Manuel Augusto Ferrer, a quien le debo este verdadero privilegio que tanto significó en mi carrera de funcionaria pública, nacional e internacional.

 

Todavía conservo las preciosas reflexiones de quien fue un insigne maestro en materia de Política de Transporte Aéreo, contenidas  en un intercambio de cartas dirigidas a quien recién hacía sus pininos en el área, ávida de conocimientos sólidos, basados en una experiencia irrepetible de complejas negociaciones bilaterales sobre transporte aéreo entre nuestro país y más de una docena de Estados, cuyo elenco encabezaba la difícil negociación con los Estados Unidos de América.

 

Esta línea de pensamiento, conocida en el mundo entero como “Doctrina Argentina”, especialmente orientada al tratamiento de los derechos de tráfico, inspiró la sanción de la que hasta ahora está vigente en la República Argentina, la Ley 19.030 sobre Política Nacional de Transporte Aéreo y fue en el foro académico más antiguo del país, Universidad Nacional de Córdoba,  que en un solemne acto,  en el año 1971 hice entrega al maestro Ferreira de un ejemplar encuadernado en cuero de la entonces recién aprobada ley,  en reconocimiento a quien tanto aportó en torno a una problemática tan proteica en múltiples interpretaciones, muchas de las cuales resultan poco consistentes.

 

Muchos años han transcurrido desde entonces y diversos acontecimientos fueron modificando y algunos, afectando seriamente al sistema de transporte aéreo internacional: guerras, atentados terroristas que tomaron como objeto a la aviación civil internacional, competencia feroz con otras nuevas modalidades de transporte aéreo, incremento inusitado del combustible, impacto ambiental de la actividad de aviación, para no citar entre otros, los factores que han moldeado lo que se dio en llamar un nuevo orden en materia de aviación.

 

Este “nuevo orden“ comprende desde el estricto punto de vista del acceso a los mercados, una visión sobre el mismo que ha dado en denominarse “liberalización de los servicios de transporte aéreo internacional”, iniciada en la década de los 70 con la extrapolación de la política “deregulation” implantada originariamente en el orden interno estadounidense, la que fue ganando terreno hacia otros Estados y concretada al pasar de los años en un acuerdo magno conocido como Acuerdo Trasatlántico firmado en marzo de 2007 entre la Comisión Europea (actualmente a partir del 1 Diciembre de 2009, Unión Europea) en representación de 27 Estados y los Estados Unidos de América.

 

¿Realmente se trata de un nuevo orden todo ese movimiento que resume políticas liberales en la arena aerocomercial ?

 

Es bien sabido que en los mismos debates que tuvieron lugar en la Conferencia de Chicago en 1944, el país que persistió en su posición a través del tiempo, los Estados Unidos de América procuró implantar sin éxito, un acuerdo multilateral sobre la base de un régimen de explotación de servicios aéreos con libre juego de las fuerzas del mercado de los derechos de tráfico, de la capacidad, dejando el tema de tarifas reservado a la Asociación internacional de Transporte Aéreo-IATA (actualmente con 260 líneas aéreas), entidad que se ocupó durante varios años de regular este componente cuantitativo del sistema de transporte aéreo, al punto de haber montado en su momento,  un mecanismo complejo y discutible para vigilar la observancia de niveles de tarifas por parte de sus asociados.

 

Al no haber progresado la liberalización del sistema de transporte aéreo, dio lugar a que la Conferencia de Chicago suministrase a la comunidad internacional un modelo tipo contenido en la Recomendación VIII del Acta final de la Conferencia, texto que posteriormente se conoció como “Acuerdo tipo Chicago“, en el cual tanto la capacidad como las tarifas, no se reglamentaban.

 

Posteriormente, Estados Unidos y el Reino Unido firmaron en Bermudas el 11 de febrero de 1946, un Acuerdo Bermudas I, otro tipo de modelo para otros acuerdos bilaterales de transporte aéreo en el mundo, singularizado por la revisión posterior “ex post ipso” de la capacidad, la que en principio quedaba librada a la voluntad de los transportadores aéreos.

 

El 23 de julio de 1977 el citado Acuerdo fue remplazado por el Acuerdo de las Bermudas II, mucho más complejo y detallado. Poco tiempo después de la firma del mencionado Acuerdo de Bermudas II, ya iniciada la liberalización en los Estados Unidos, varios Estados comenzaron a celebrar acuerdos bilaterales más abiertos en materia de acceso a los mercados, con una reglamentación mínima sobre la capacidad y también sobre tarifas.

 

En este punto viene a propósito la aclaración de lo que debe entenderse por acuerdos de “cielos abiertos”. Brindaré una apreciación basada en la experiencia y colocándome en perspectiva para evaluar ante todo qué entendemos cuando en la jerga aerocomercial se habla simplificadamente de “cielos abiertos”. Ante todo, permítanme distinguir sobre lo que debemos entender por Política Aerocomercial, diferente de la Política de Aviación Civil, ésta de significado más lato que la primera por cuanto involucra la totalidad de componentes que hacen al poder aéreo de un Estado en una época determinada.

 

La Política Aerocomercial puede estar escrita o conformar una suerte de doctrina vertida en decisiones de tipo bilateral, como son las negociaciones entre países, de tipo administrativo interno, constituida por un conjunto de principios y criterios que un Estado determinado aplica para encauzar el desenvolvimiento de los servicios de transporte aéreo de una forma segura, ordenada y eficiente en beneficio de la comunidad a la que va a servir.

Naturalmente que dicha política se adscribe a la orientación económica y de política general que todo gobierno adopta en su rol de configurar el bien común.

 

La puesta en ejecución de la política aerocomercial o de transporte aéreo se efectúa por medio de la concesión de servicios de transporte aéreo, tanto regulares como no regulares, que se cumplen mediante el ejercicio de derechos de tráfico previamente acordados bilateral o plurilateralmente  entre los países.

 

Los derechos de tráfico incluyen el ejercicio que se convenga de las llamadas “libertades del aire” y de los “planes de ruta” aprobados para dicho ejercicio, representando los  elementos cualitativos (a) de una relación aerocomercial entre países y las “capacidades”, medidas en frecuencias o cantidad de asientos ofrecidos, juegan como el  elemento cuantitativo (b) de esa misma relación.

 

Estos elementos suelen estar sujetos a límites precisos y a una actualización periódica en función de la evolución del tráfico.

 

a) Elementos cualitativos

 

La complejidad emergente de la naturaleza misma de los servicios aéreos amerita que me detenga por unos instantes en los elementos que constituyen el contenido de todo acuerdo, sea éste bilateral o plurilateral. Algo he anticipado al mencionar a los elementos sustanciales o cualitativos de la relación aerocomercial como lo es el acceso a los mercados a través del otorgamiento de los derechos de tráfico y de las rutas concedidas, así como de los elementos complementarios o cuantitativos de esa misma vinculación convencional, referidos a la capacidad y frecuencia.

 

Respecto a los mencionados en primer término, el acceso a los mercados, representado éste por el tráfico real o posible de personas y mercancías entre dos lugares en servicios aéreos comerciales, es la medida en que se utiliza el acceso realmente para obtener y transportar tráfico.

 

Es oportuno que se tenga presente que dichos derechos pueden quedar condicionados a diversas limitaciones como pueden ser las emergentes de carga de pago, congestión aeroportuaria, radio de acción del equipo de vuelo empleado y los problemas inherentes al sistema de distribución,  SRC (Sistemas de Reserva por Computadora).

 

Por otra parte, es de considerar que en ejercicio de la soberanía de cada Estado, éste concede o deniega autorización para la utilización del espacio aéreo que cubre su territorio. Ello se reconoce internacionalmente en las prescripciones contenidas en el artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944.

 

Concurre en los hechos un doble principio: por una parte, el reconocimiento del derecho de soberanía de los Estados y por la otra, el interés del público, que es por último beneficiario de los servicios internacionales.

 

En este orden de ideas, debo recordar que los servicios comerciales de transporte aéreo que no sean servicios aéreos internacionales regulares entre Estados contratantes de la OACI están sujetos al artículo 5 del Convenio de Chicago que establece: “las aeronaves extranjeras de un Estado tienen el derecho a penetrar sobre el territorio de cualquier otro Estado contratante de la OACI o sobrevolarlo sin escalas y a hacer escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener permiso previo, y a reserva del derecho del Estado sobrevolado de exigir aterrizaje”.

 

Dicho precepto también considera el privilegio de embarcar o desembarcar tráfico, (acceso al mercado), sin perjuicio del derecho del Estado donde tenga lugar el embarque o desembarque a imponer las reglamentaciones, condiciones o restricciones que considere pertinentes.

 

En cambio, el artículo 6 del mismo convenio internacional establece las bases de explotación de los servicios aéreos internacionales regulares. Se prohíben dichos servicios, excepto con permiso especial u otra autorización del otro Estado. En rigor, el Estado otorga  a los servicios internacionales regulares de los transportistas aéreos extranjeros, permisos de término fijo o sujeto a condiciones, concediendo a los mismos el derecho de explotación de los derechos de tráfico reconocidos.

 

Puede sostenerse que mediante la concertación de acuerdos se entreteje el marco y las bases de explotación de los servicios aéreos sobre la base de igualdad de derechos entre los transportistas y la vigencia de una competencia razonable entre ellos.

 

En torno al significado de losderechos de tráfico, éstos representan un derecho de acceso a los mercados que se expresa como una especificación física o geográfica convenida o una combinación de especificaciones acerca de las personas u objetos que pueden transportarse por una ruta autorizada o parte de la misma a bordo de la aeronave que se autorice.

 

Corresponde aclarar que dicha expresión es empleada en el mismo sentido que derechos de acceso a los mercados, como fundamentalmente las llamadas libertades del aire relativas al tráfico, excluidas las primeras dos de tipo técnico (sobrevuelo y escala sin fines comerciales).

 

En su consideración quedan abarcadas la tercera libertad, la cuarta, quinta y las demás que resultan ser combinaciones de las primeras, las llamadas sexta, séptima, octava y novena para no seguir en la serie de construcciones a que pueden dar lugar las mismas.

 

De la serie de libertades combinadas en la práctica aerocomercial resulta importante la sexta libertad, aunque debemos recordar que en el derecho positivo internacional aéreo representado por el Convenio de Chicago y sus dos Anexos de Tránsito y de Tráfico tan sólo se reconoció formalmente cinco libertades, dos de ellas referentes a las operaciones de las aeronaves y las tres restantes a los movimientos de tráfico.

 

Esta sexta libertad que es una combinación de la cuarta y tercera libertades, muchas veces representa un desvío del tráfico por parte de empresas que realizan el tráfico transitando por su propio país, motivo por el cual constituye un tema siempre sujeto a debate en las negociaciones bilaterales. Es dable reconocer la complejidad de estas medidas que se tornan impracticables en los hechos, terminándose por reconocer su ejercicio sobre base de reciprocidad o compensaciones, como lo ha venido demostrando más de un país latinoamericano hace años atrás.

 

En la consideración de los elementos sustanciales, también debemos incluir los derechos de ruta, que es también un derecho de acceso a los mercados que se expresa como una especificación geográfica convenida o una combinación de especificaciones geográficas, de las rutas respecto a las cuales pueden ofrecerse y explotarse servicios aéreos y del orden en que pueden prestarse servicios a los lugares autorizados.

 

En el análisis de la mayoría por no decir la totalidad de acuerdos bilaterales, estos derechos se contemplan en un plan o esquema de rutas el que puede ser rígido o flexible; el primero se da cuando se indican todas las escalas previstas y solo puede ser modificado cuando media acuerdo entre los Estados y flexible cuando por el contrario solo se reclama que los servicios sean razonablemente directos.  En la práctica se dan los esquemas mixtos,  contemplando varias alternativas, dejando a cada una de las partes contratantes la decisión de alterar las escalas intermedias siempre que no exista objeción del otro Estado parte.

 

El punto de partida obviamente no puede ser modificado porque los servicios deben iniciarse en el territorio del Estado cuya nacionalidad o bandera tiene el transportador designado.

 

Es importante en este tema tener en consideración que las rutas y corrientes de tráfico que pueden existir en ellas, deben ser razonablemente directas y cada Estado puede fijar los puntos que deben tocar los servicios dentro de su territorio, disposición que a todas luces se justifica por cuanto así se está en condiciones de garantizar adecuadamente la seguridad del vuelo, sobre la base de las instalaciones de su infraestructura.

 

Paralelamente entre estos elementos que venimos recordando se encuentra el derecho de explotación que también es un derecho de acceso a los mercados, que se expresa como una especificación concreta convenida relativa al número de transportistas que pueden designarse, al modo de explotación de aeronaves o a los tipos de aeronaves o partes de las mismas o a los transportes de reemplazo que pueden utilizarse y a los que pueden asignarse designadores de vuelo respecto a rutas convenidas.

 

La designación es la notificación formal por un Estado a otro, generalmente por nota diplomática, acerca del nombre del transportador aéreo seleccionado por el Estado designante para usar algunos o todos los derechos de acceso a los mercados recibidos por dicho Estado en virtud de un acuerdo de transporte aéreo concertado con el otro Estado.

 

En tanto que los acuerdos tradicionales contenían la designación única, con el derecho implícito de designar a otro transportista en reemplazo, la doble y múltiple designación es la que prevalece en los acuerdos bilaterales de los últimos tiempos.

 

Es un derecho soberano la selección de transportistas, no obstante se incluye el derecho del Estado de negar, revocar, suspender o imponer condiciones por motivos específicos a las autorizaciones de explotación para la línea aérea designada. Estos motivos se traducen en el hecho que no se satisface el recaudo de que la propiedad mayoritaria y el control efectivo de la línea aérea estén en manos del Estado designante o de sus nacionales o por no cumplirse con leyes y reglamentos nacionales.

 

Más adelante, cuando abordaré el análisis del último Acuerdo Multilateral de los Estados de la CLAC de noviembre de 2010, me referiré en particular a este importante asunto.

 

b) Elementos cuantitativos.

 

Otro de los asuntos fundamentales contemplados en los acuerdos bilaterales es la capacidad y frecuencia de los servicios y el régimen de tarifas.

 

La capacidad, por algunos estimada como expresión ambigua toda vez que presenta diversos significados, es la cuantificación de la oferta de servicios de transporte aéreo; puede medirse con relación a una aeronave, expresándose en asientos de pasajeros o unidades de peso o volumen, como carga disponible de una aeronave entre el punto de origen y el punto de destino del servicio a que esté afectada entre los territorios de las dos partes contratantes, aplicarse a otros contextos, con fines estadísticos, la frecuencia y distancia combinadas mediante el uso de medidas como asiento-kilómetro disponible y tonelada-kilómetro disponible.

 

Enrique Ferreira sostenía que la capacidad es la demanda de tráfico medida en pasajeros, carga o correo, entre los puntos extremos de una ruta, situados en los territorios de los dos Estados que contratan y calculada en relación con un período de tiempo determinado. El prefería referirse a la carga disponible, o sea aquélla calculada de antemano que será ocupada en el territorio de la otra parte contratante, conforme a los datos estadísticos que ambos Estados deben intercambiarse, información que para Ferreira tiene sentido normativo y no meramente informativo.

 

Recordamos los enfoques de la capacidad que vertebran las dos posiciones de transporte aéreo, la que se orienta hacia la predeterminación de la capacidad y procede a definir esencialmente la disponibilidad calculada sobre la base del tráfico de tercera y cuarta libertades y la que por el contrario deja librado al juego del mercado el incremento de la capacidad, con un ajuste a posteriori, o “ex-post-facto”.

 

La predeterminación de la capacidad apunta a las frecuencias y a la cantidad de asientos y volumen de carga que pueden ser ofrecidos a los usuarios en un tiempo determinado y se hace sobre la base de una estimación del tráfico de 3a. y 4ta. libertades, calculada sobre estadísticas referidas al transporte en cada ruta.

 

Como hemos ya expresado se opone al sistema de revisión de la capacidad “ex post facto”, en el cual la oferta es inicialmente libre y los ajustes se practican “a posteriori”, con incidencia hacia el futuro y de acuerdo al potencial revelado por la realidad de los hechos durante un período de tiempo.

 

El sistema de predeterminación requiere que las autoridades aeronáuticas de ambos países fijen la capacidad antes del comienzo de los servicios, conforme a los criterios establecidos en el respectivo acuerdo y posteriormente procedan a reajustarla cuando lo estimen convenientes. Los transportadores designados deben observar las limitaciones fijadas y solamente pueden alterarlas por acuerdo entre ellas cuando por un determinado tiempo lo justifique alguna circunstancia especial.

 

Es un principio aceptado a nivel mundial que la capacidad ofrecida debe ajustarse a la demanda de tráfico de tal suerte de evitar el despilfarro de recursos y los efectos nocivos de una competencia irracional (Preámbulo y Artículo 44 del Convenio de Chicago).

 

En suma, en cada ruta la capacidad ofrecida por todos los transportadores autorizados debe ajustarse a los requerimientos normales del tráfico, estimables anticipadamente merced al estudio de la información estadística sin que signifique la exigencia de atenerse estrictamente a esa demanda potencial, sino que debe calcularse un excedente razonable para evitar perjuicios y dificultades a los usuarios. Se aplica por lo general un cálculo basado en un coeficiente de ocupación razonable (cerca de 70 a 75% de la capacidad ofrecida).

 

Por tanto, puede sostenerse que la reglamentación de la capacidad es todo método aplicado por los gobiernos para fijar la cantidad de servicios aéreos en un mercado o también en un aeropuerto.

 

II- Tipos de acuerdo

 

Los acuerdos originarios tipo Chicago son bien escasos en número y están basados en el modelo normalizado de acuerdo bilateral de transporte aéreo internacional, contenido en la Recomendación VIII del Acta Final de la Conferencia de Chicago del 7 de diciembre de 1944. Pero la capacidad y tarifas no se incluyen como ya lo señalé en las disposiciones de este modelo, asumiéndose que su exclusión implica que dichos asuntos no están reglamentados por ninguna de las partes.

 

Por otra parte, es dable recordar que existe un grupo de acuerdos de corte liberal frente a los tradicionales denominados “proteccionistas”, en los que imperaba la predeterminación de la capacidad como elemento singular de los mismos.

 

A propósito de los denominados acuerdos de “cielos abiertos”, quisiera destacar los aspectos salientes de la política del sector estadounidense y referirme muy elípticamente, al caso de las relaciones aerocomerciales con la República Argentina.

 

Los Acuerdos conocidos como de “cielos abiertos” buscan la eliminación de los límites a la oferta de capacidad en el ámbito internacional y no representan otra cosa que apostar enteramente a las fuerzas del mercado en la regulación del sector aerocomercial, con mínima participación del Estado, el que interviene tan sólo en temas vinculados con la preservación de la seguridad y en algunos casos en la vigilancia de la competencia empresaria.

 

Durante largo tiempo, los actores del transporte aéreo de América Latina  enarbolaron una política que fue calificada como “proteccionista”. Todos los factores concurrían a la aceptación de una realidad conformada por empresas del Estado, alentadas por complementaciones económicas y un decisivo predominio del interés publico, no necesariamente coincidente con el interés del usuario, última razón de ser del servicio de transporte aéreo.

 

Con el devenir del tiempo, especialmente a partir de fines de la década de los

setenta, otros factores fueron los que desencadenaron los sustanciales cambios que hoy día se hacen presentes, al punto de socavar los cimientos de la propia industria aerocomercial, si no se está adecuadamente preparado para enfrentar el desafío.

 

Aparte de los citados al comienzo de este trabajo, existen factores específicos que son endógenos al transporte aéreo y que son gravitantes, presentándose una amplia gama que va desde cambios tecnológicos de envergadura revolucionaria en la aeronavegación (CNS-ATM), tornándola más confiable y eficiente, amplia difusión de los Sistemas de Reserva por Computadora (SRC) hasta nuevas formas de comercialización (compartición de códigos, alianzas), siendo la “globalidad”, la “liberalización”, la “privatización”, las expresiones más conocidas de tales transformaciones.

 

Como alternativa válida para superar tales trances, surgió entre otras, la conveniencia de negociar los derechos de tráfico sobre bases para facilitar el acceso irrestricto a los mercados, como asimismo al intercambio de los derechos de tráfico, o por la vía bilateral o a través de organismos multilaterales, tal el caso de la Organización Mundial del Comercio, OMC con la renegociación del Acuerdo GATTS, en el que se pretendió y se insiste en insertar una realidad del mercado y unos objetivos de plena liberalización a largo plazo.

 

En los últimos años, la política aerocomercial estadounidense reclamando por límites de capacidad superiores a los justificados por la demanda, ha sido reemplazada por el intento de sustituir las negociaciones periódicas, mediante la firma de acuerdos bilaterales de “cielos abiertos”; paradigma de los mismos lo representa como mencioné, el Acuerdo Trasatlántico de 2007 celebrado entre la Comisión Europea (actualmente Unión Europea) representando a 27 Estados europeos y los Estados Unidos de América..

 

Entre otras bondades adjudicadas a dicha política se encuentra la de presentarla como generadora de un significativo aumento en las corrientes turísticas, con el beneficio que ello deriva para la economía de los países.

 

No debe perderse de vista que si bien el modo aéreo es un verdadero catalizador económico, el servicio de transporte aéreo puede afectar al turismo; por ejemplo cuando el objetivo de rendimiento económico que persiguen las transportadoras aéreas produce la centralización de los servicios únicamente en los destinos más rentables y abandono de los que resultan ser insuficientes, como también es dable señalar el comportamiento de abuso de posición dominante, obstaculizando o impidiendo el ingreso de nuevos transportadores en la ruta que se trata.

 

Lo de “cielos abiertos” no debe contraponerse como pareciera haberse interpretado con lo de “cielos cerrados”, sino con una otra postura frente al sector, en la que las fuerzas del mercado quedan supeditadas a los condicionamientos puestos por el Estado concedente.

 

Son dos posturas frente a un mismo hecho económico-socio-político como lo representa la actividad aerocomercial que fueron y siguen compitiendo por prevalecer  en la diversidad de los 190 Estados contratantes de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

 

Y a propósito de la misma organización internacional, debo remarcar que recién en la década de los sesenta retomó la “asignatura pendiente”, luego del fallido intento de regular a nivel mundial en la Conferencia de Chicago en 1944 (con las confrontaciones entre quienes postulaban la plena libertad en el espacio aéreo (EEUU) y quienes pretendían el control del mismo, Reino Unido), luego repetido el mismo intento en Ginebra en el año 1947, se inician en el foro de la OACI, las conferencias sobre Transporte Aéreo.

 

La primera de ellas tuvo lugar en 1975, doce años más tarde del reclamo efectuado por el Consejo de la OACI (1963), en el sentido de solicitar una mayor intervención de la organización internacional en torno a los componentes de la regulación del transporte aéreo, como ser tarifas, capacidad, distinción entre servicios regulares y no regulares.

 

Esta conferencia fue seguida posteriormente por la segunda, tercera y finalmente la cuarta, conocida como Conferencia Mundial realizada en noviembre de 1994, con un objetivo mucho más comprometido que las tres primeras, toda vez que respondió a la necesidad de articular nuevos arreglos, ante la presión de fenómenos como los ya señalados de desregulación, privatización.

 

Esta última conferencia tuvo la importancia de ser un foro abierto a las discusiones y marcó el rumbo al cual debían responder las políticas aerocomerciales del universo de Estados Contratantes de la OACI, con una diversidad considerable en grado de desarrollo económico, social y político.

 

Se aceptó como irreversible el proceso de cambios, pero se respetó el ritmo de adaptación a los nuevos arreglos aerocomerciales, en función de las necesidades e intereses de cada Estado Parte.  Es justamente este elemento el que debe guiar la decisión gubernamental en torno a la apertura de sus mercados.

 

La disparidad de las situaciones económicas y de competencia llevan a que un acuerdo a nivel mundial para el intercambio de derechos de tráfico no se vislumbre en un horizonte de mediano plazo.

 

La fórmula emanada del organismo rector de la aviación civil internacional se orienta hacia el objetivo general de acceso a los mercados del transporte aéreo internacional en forma gradual, progresiva, ordenada y con salvaguardias.

 

Y fue justamente este criterio, entre otros factores, el que guió la revisión de un Acuerdo de “cielos abiertos” entre los Estados Unidos de América y la República Argentina (6 diciembre de 1999), rubricado a pocos días anteriores al cambio de autoridades que, de haberse llevado adelante tal como estaba concebido, hubiese permitido en forma abrupta la irrupción irracional de frecuencias, con total omisión por el nivel de crecimiento de la demanda.

 

Hasta ahora no advertimos como he dicho, la inmediatez de un acuerdo multilateral con las características señaladas, del que pretende tal vez el Organismo Mundial de Comercio OMC, sí en forma acotada espacial y materialmente circunscrito a regiones geográficas (Comunidad Andina, Centroamérica, Sudamérica) orientado a rubros específicos como ser los servicios no regulares de transporte de carga.

 

En el mundo, la modalidad de negociar derechos de tráfico a nivel bilateral sigue teniendo preferencia.

 

En la OACI, en virtud del Artículo 81 del Convenio de Chicago, aparecen registrados casi unos 3.000 acuerdos o arreglos que obviamente no representan el total de las negociaciones, en donde se consagran derechos y obligaciones recíprocas entre dos Estados y hasta ahora perduran con algunas modificaciones orientadas a recoger ciertas innovaciones, como puede ser la incorporación del reconocimiento de “múltiple designación”, “compartición de código”, “sextas libertades”, preservación de la seguridad operacional (Safety) y de la aviación civil contra actos de terrorismo (Security).

 

Estos arreglos tienen la ventaja de administrar de una forma equilibrada los derechos de tráfico (elemento cualitativo) y los elementos cuantitativos como es la capacidad y la frecuencia.

 

Lo que podríamos considerar sectores de vanguardia en materia de desregulación, como el de la carga o de los fletamentos, tal como lo ofrece la Argentina, corresponde a una decisión gubernamental, la de flexibilizar mercados pero de una manera focal, según el grado de intereses o necesidades que marca la economía nacional, evitando el alto riesgo de provocar una sobreoferta que no beneficia a nadie, ni siquiera al usuario que luego del aparente atractivo inicial de un montaje de alternativas de viaje, termina desguarnecido por la aplicación de prácticas de “dumping” de difícil control.

 

 

III.- Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo de OACI-2003 y actual tendencia.

 

Hemos recordado brevemente la realización de conferencias específicas de transporte aéreo, la última de las mismas la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo, auspiciada por la Organización de Aviación Civil Internacional-OACI  en el año 2003, cuyas recomendaciones pasaron a ser resoluciones en la asamblea ordinaria y a cuyas resultas, teniendo muy en cuenta los principios orientadores consagrados en el Convenio de Chicago de 1944, encauza a la comunidad de la aviación civil internacional a una liberalización gradual en consonancia con las necesidades reales de cada Estado contratante (190), y preservando la seguridad operacional tanto como la seguridad de la aviación civil contra los actos de interferencia ilícita como prerrequisitos de funcionamiento ordenado de todo el sistema.

 

A partir de esa consigna, varios Estados fueron acompañando la tendencia de una mayor flexibilización en los derechos de tráfico.

 

Así los miembros de la Comisión Africana de Aviación Civil, en la última Asamblea durante el 37vo. Período de sesiones (octubre-noviembre 2010), presentaron un informe sobre los esfuerzos y logros de los Estados africanos respecto de la liberalización de los servicios de transporte aéreo internacional y la posición de ellos en todo el mundo. Es de recordar que dichos países suscribieron la Decisión relativa a la aplicación de la Declaración de Yamoussoukro con respecto a la liberalización del acceso a los mercados en África el 14 de noviembre de 1999, que entró en vigencia el 12 de agosto de 2000, dicha decisión tiene carácter obligatorio y ejecutorio para todos los estados africanos.

 

La iniciativa de liberar al transporte aéreo está ligada al éxito del plan de integración económica y política del continente y la región, siendo que la Decisión ya citada eliminó algunas de las restricciones que figuraban en el acuerdo bilateral de servicios aéreos, permitiendo a los transportistas africanos el acceso irrestricto a los mercados aéreos dentro de África.

 

A los efectos de reforzar los intentos para alcanzar la liberalización, las autoridades encargadas de la aviación civil encomendaron a la CAFAC, Comisión Africana de Aviación Civil, y delegaron en dicho organismo, la responsabilidad de la aplicación de la ya mencionada Decisión de Yamoussoukro. La CAFAC, de conformidad con la nueva constitución de 2010, se encargará de supervisar y administrar la liberalización del transporte aéreo con el compromiso de tutelar los intereses de los usuarios.

 

Pero lo que es importante retener es que, si bien los Estados africanos apoyan en principio la liberalización del transporte aéreo, reafirman los principios consagrados en el Convenio de Chicago de 1944 sobre soberanía, igualdad y equidad de oportunidades, no discriminación, interdependencia, armonía y cooperación que no son otros que los invocados en el desarrollo de su doctrina por el Dr. Enrique A Ferreira.

 

Estamos frente a la aceptación de una liberalización progresiva del transporte aéreo internacional, tal como fue reconocida en la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo de la OACI, con salvaguardias para asegurar la competencia justa, la protección de la seguridad operacional y de la aviación y medidas tendientes a la participación eficaz y sostenida de los países en desarrollo.

 

¿Cual es la posición del Gobierno Argentino en este tema?

 

El país cuenta con una política aerocomercial escrita, tangible en una legislación de orden público (Ley Nro. 19.030) que en sus aspectos internacionales obliga al negociador del Estado a respetar ciertos principios básicos en materia de predominio de los derechos de tráfico, confiriendo mayor prioridad a los tráficos de tercera y cuarta libertad -razón de ser de todo servicio de transporte aéreo-, y dándole carácter de complementario y accesorio a los provenientes de terceros países (quinta libertad). A su turno, fija ciertas reglas cuando debe procederse al incremento de frecuencias basadas en un porcentaje mínimo de 55% del coeficiente de ocupación, acreditando dicho elemento a lo largo de los últimos doce meses que se está considerando.

 

Mientras no se derogue la mencionada legislación, es la que guía la negociación bilateral. Este ha sido entre otros argumentos los que en su momento motivaron la revisión del acuerdo de “cielos abiertos”, el que como destaqué había sido rubricado a nivel del Ministro de Economía en diciembre de 1999 anudando la relación entre los Estados Unidos de América y Argentina. Reitero que esta ha sido la línea argumental para sustentar la renegociación de dicho Acuerdo, a la luz de las necesidades e intereses reales de la bandera Argentina, toda vez que mal podía admitirse una negociación efectuada contra los principios rectores consagrados en una ley vigente y de orden público.

 

Es oportuno recordar que históricamente la Argentina formuló una firme oposición a la que en ese entonces no se conocía como política de “cielos abiertos” y sí como “libertad del aire”, articulando una doctrina basada en el “dominio del aire bajo el imperio del derecho”, formulada como ya indiqué por el Profesor Enrique A Ferreira. Dicha posición fue la recogida por el Acuerdo suscrito entre los Estados Unidos y la Argentina el 1 de marzo de 1947, el que nunca alcanzó vigencia por los Estados Unidos de América, no obstante haber sido negociado y firmado por los respectivos delegados de ambos Estados con plenipotencia para ello.

 

Durante muchos años, las relaciones aerocomerciales se desenvolvieron sin el debido marco legal bilateral, operando las respectivas líneas aéreas merced a autorizaciones administrativas, hasta que en el año 1985 luego de varias rondas de negociación, el gobierno argentino, sin resignar su posición de defensa de su mercado y de sus operadores, flexibilizó la participación de la bandera estadounidense conforme a un esquema de incremento progresivo de la oferta de servicios. Luego de la revisión operada en el año 2000 como recordé, la relación aerocomercial se rigió por el mencionado Acuerdo de 1985, con la modificación de sus Anexos, consensuado sobre la base de un gradual incremento de la capacidad e ingreso de nuevos oferentes (DELTA y CONTINENTAL), pautados en el tiempo.

 

No es el caso de que entremos en el detalle del Acuerdo, sí deseo poner en claro que el encuadre de nuestra visión fue el descartar la alternativa de “cielos abiertos”, teniendo en cuenta que el ritmo de crecimiento debe regularlo el poder concedente, no solo en beneficio de la bandera de su país, sino del usuario acreedor a la mayor protección frente a los irracionales juegos de los mercados, preservando su capacidad de supervisión y reglamentarla para el mantenimiento del elemental equilibrio de las relaciones aerocomerciales.

 

 

IV- Situación aeropolítica  en América Latina y el Caribe.

 

¿Cómo aparece la política de “cielos abiertos” por América Latina?, un espacio cuya superficie abarca unos veinte millones de km2 cuyo ancho máximo entre Perú y Brasil es de 5.000 km, y de largo máximo 11,000 calculado desde la frontera meridional que linda con Texas hasta el Cabo de Hornos, lo que representa una superficie de 16% del globo terráqueo con tan solo aproximadamente un 7% de la población mundial.

 

El foro mayor lo representa la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil-CLAC, creada en la ciudad de México en el año 1973 integrada por veintidós Estados miembros, de América del Sur, Centro América y Caribe. Al presente, en términos generales, debemos reconocer que existe una tendencia liberalizadora en la mayoría de los países; sin embargo, debemos advertir la presencia de una amplia gama de diferencias, partidarios la gran mayoría, al acceso irrestricto de tráficos intra-regionales, puesto de manifiesto en la Asamblea de la CLAC, efectuada el año 2000 en Santo Domingo (República Dominicana).

 

Una mayor intensificación en el intercambio intra-regional de toda América sería deseable, profundizando los lazos y desarrollando un fructuoso diálogo político, capaz de lograr una integración del tejido aerocomercial de toda América.  No otro es el objetivo que se pretende alcanzar a través del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos de la CLAC adoptado en la XIX Asamblea del organismo regional en el cual me detendré más adelante.

 

Un largo camino que lleva más de veinte años ha venido transitando la Región latinoamericana en procura de flexibilizar la administración de los derechos de tráfico.

 

Recordaré como hitos en ese largo proceso que en los primeros tramos de la vida de la CLAC se enfocó lo relativo a los derechos de sobrevuelo y escala técnica, primera y segunda libertades del aire, motivo de la Resolución A3-3. Dichos derechos de orden técnico que como recordé emanan del Acuerdo de Transito de Chicago de 1944, todavía no ha recibido la total adhesión, por lo cual algunos estados colocan en la mesa de negociaciones a la par de los derechos de tráfico éstos que son verdaderamente la razón de la aviación. (Ratificaron dicho instrumento internacional Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguay y Venezuela, en total 14 Estados sobre 22 que son miembros de CLAC)

 

Las Asambleas que siguieron a las tres primeras fueron desarrollando la misma línea política. Así en este orden de ideas, recordaré la Resolución A4-7 de Bogotá de 1980 y la Resolución A5-6 de Caracas de 1982, la primera de ellas referida a los criterios de distribución de la capacidad con asignación prioritaria a los derechos de tercera y cuarta libertad y con carácter de complementariedad, los correspondientes a las quintas libertades.

 

Recién en la Octava Asamblea se comenzó tibiamente a orientar la atención sobre flexibilización de derechos de tráfico correspondientes a quintas libertades.

 

Al respecto, la Recomendación A8-2 sobre otorgamiento de derechos de tráfico de quintas libertades  se reconoce que uno de los estímulos de la coordinación y cooperación entre Estados de la Región, estará representado por la explotación integradora de los derechos de tráfico, considerando los de quinta libertad como un elemento gravitante en la complementación de los servicios en la integración de importantes sectores de ruta.

 

Es realmente importante indicar que estos primeros pasos hacia una flexibilización de concesión de dichos derechos de tráfico se complementaría a favor de las empresas de la Región, teniendo en cuenta la concurrencia de ciertos principios tales como el de equilibrio global, de equidad y de reciprocidad real y efectiva así como la aplicación de sistemas de explotación racional en la operación de los servicios aéreos estimulando la exploración de fórmulas cooperativas en el orden empresario.

 

En ese recorrido no puedo omitir la mención de la Resolución A16-15 sobre Criterios y directrices en materia de política de transporte aéreo, de Noviembre de 2004  ya con la experiencia de la situación de la región frente a las negociaciones de la Unión Europea y respondiendo a las directrices emanadas de la II Reunión de Ministros y Autoridades Aeronáuticas de América Latina realizada en Santiago de Chile en el año 2002.

 

En mi opinión, mientras subsistan las asimetrías económicas, pareciera que por el momento la alternativa es alcanzar cierta uniformidad de comportamiento aerocomercial en puntuales asuntos, tales como alianzas, concepto ampliado de propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas, códigos compartidos, preservación de la seguridad operacional y de la aviación civil. Todavía la liberalización del transporte aéreo no llega a cubrir como política a todo el área pues conviven políticas de amplio acceso a los mercados con otras de mayor proteccionismo, cuenta habida de la diversidad de ritmo de desarrollo alcanzado en cada país de la región, como ya lo expresé anteriormente.

 

Pero lo cierto es que el Estado dejó de administrar tanto a empresas aéreas otrora gestionadas directamente por el mismo, como la infraestructura aeroportuaria. Existe una real diversidad de regulaciones y de regímenes políticos de todo tipo, arrojando como resultado un desequilibrio propio, vuelvo a reiterar, de una asimetría entre todos los Estados que conforman la membresía de la CLAC.

 

En lo concerniente al acceso a los mercados es dable reconocer que hubo desde hace tiempo la intención de una apertura con el propósito de lograr un mayor acceso, promoviendo una liberalización de servicios de transporte aéreo pero en forma gradual, progresiva, ordenada y con salvaguardias de manera que se garantice una participación efectiva y sostenida en el transporte aéreo internacional.

 

Para tales fines,  los Estados miembros de CLAC se comprometieron a considerar favorablemente el otorgamiento de autorizaciones a empresas de los Estados miembros para realizar vuelos no regulares de pasajeros y o carga y o correo dentro y fuera de la región, siempre que no afecten los vuelos regulares de acuerdo con sus necesidades y objetivos.  También promoviendo condiciones para la realización de servicios de transporte aéreo fronterizo dentro del marco reglamentario pertinente de acuerdo con sus necesidades y objetivos. Además de ello, hubo el compromiso de suscripción de acuerdos multilaterales sobre servicios de transporte aéreo, buscando una gradual liberalización en la región de acuerdo a sus necesidades y objetivos, extremo éste todavía no alcanzado plenamente a pesar que a partir de la última Asamblea de la CLAC como anticipé, se adoptó un acuerdo multilateral al que me referiré más adelante.

 

Una preocupación colectiva motivó que se exhortase a la ratificación lo antes posible de aquellos Estados que todavía no lo habían hecho, del Acuerdo de Tránsito Aéreo IASTA, prerrequisito para lograr un esquema de mayor flexibilización en la explotación de los servicios aéreos internacionales. Porque mal podría adelantarse en este importante tema cuando por ejemplo el sobrevuelo (libertad técnica) se considera “liberar capacidad” (caso de Brasil que no figura entre los países que ratificaron dicho instrumento internacional).

 

Por otra parte y respondiendo al objetivo señalado, los Estados miembros del organismo regional se obligaron asimismo a registrar en la OACI los acuerdos y arreglos de cooperación relativos a la aviación civil internacional, de conformidad con el artículo 83 del Convenio de Chicago y el Reglamento aplicable al registro en la OACI. Procurando un mayor progreso en la línea liberalizadora, también  convinieron  los estados de la región a trabajar y tomar en cuenta el Modelo de acuerdo de servicios aéreos MASA de la OACI que ofrece orientación detallada sobre opciones y enfoques en lo concerniente a la liberalización.

 

En toda esta serie de pasos a dar, advertimos que se sigue a pie juntillas la orientación de la OACI, especialmente luego de la última Conferencia Internacional de Transporte Aéreo en materia de equivalencia de oportunidades para sus transportistas, la creación de un entorno competitivo, incluyendo la aplicación de tarifas con la consideración de utilización de mecanismos de salvaguarda o alternativos para preservar una sana competencia, propiciando una participación efectiva y sostenida de todos los Estados, absteniéndose de tomar medidas unilaterales que afecten la sana competencia a los usuarios y a los transportistas o que pretendan dar carácter extraterritorial a leyes nacionales.

 

Este proceso, que se venía dando en el seno del organismo regional, desembocó finalmente durante el año 2010 en la preparación de un proyecto, resultado de estudios realizados en el grupo “ad hoc” habiéndolo integrado Chile como ponente, y secundado por Brasil, Costa Rica, Cuba, Guatemala, Panamá y República Dominicana, para proponer a la región un modelo de Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, el que fue sometido a la XIX Asamblea de la CLAC y aprobado en plenario, por Resolución N # A 19-03.

 

Hasta fines de mayo de 2011 solo cinco países firmaron el mencionado acuerdo, República Dominicana, Guatemala, Chile, Paraguay y Uruguay y se prevé que un total de diez estados miembros lo hagan antes de finalizar el año. Tengo para mi y como señalé anteriormente,  que las condiciones no están maduras para una aceptación total del proyecto,  cuenta habida  de la diversidad de intereses y desarrollo de cada país miembro de la entidad regional.

 

El mencionado acuerdo que se intitula ambiciosamente como Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos para los Estados Miembros de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil”, fue adoptado en ocasión de la XIX Asamblea de la CLAC celebrada en noviembre de 2010 en Punta Cana (República Dominicana). Opta por el término mediático de “Cielos abiertos” para su identificación, expresión no técnica, para referirse al acceso irrestricto a los mercados aéreos.

 

Por otra parte, no se trata en rigor de un acuerdo multilateral sino plurilateral en el que intervendrán un número creciente de Estados Miembros de la región, y no contempla ningún elemento básico del componente institucional, como el que ofrece como ejemplo el Convenio de Chicago de 1944, que estructura el organismo responsable de la reglamentación internacional de la aviación civil. Más bien, constituye un acuerdo regional de transporte aéreo que abarca diversidad de temas de interés común de los países del área, apostando a una integración del sistema de transporte aéreo de los veintidós Estados miembros de la CLAC.

 

El documento se integra por un Preámbulo y cuarenta artículos, en el primero de los citados que preludia a un articulado no exclusivamente dedicado al libre otorgamiento de los derechos de tráfico, lo componen siete párrafos que aluden primeramente al reconocimiento del carácter de partes del Convenio de Chicago de 1944 para quienes ratificarán el acuerdo multilateral y por ende, la asunción del compromiso que ello encierra.

 

Debe tomarse en debida cuenta que esta primera consideración es importante, porque condiciona el resto de compromisos que se anudarán por intermedio del acuerdo.

 

Siguen como Considerandos, una serie de declaraciones de “bona fide” respecto a los efectos que se derivarán de la celebración de dicho acuerdo, tales como el favorecer la cooperación y desarrollo de los países de la Región, facilitar la expansión de oportunidades de los servicios aéreos internacionales de países de la Región, optimizar recursos aeronáuticos y la infraestructura, desarrollar la industria aeronáutica y a su vez la debida tutela de los intereses de los usuarios.

 

Concluye esta petición de principios, en la expresión de la voluntad de coordinar las políticas aeronáuticas en las relaciones intra-regionales y con respecto a terceros países así como los sistemas de integración, afirmando el compromiso,  como no podía ser de otro modo, de la seguridad amplia, incluyendo la correspondiente a aeronaves, pasajeros, infraestructura y terceros, como también a la facilitación y protección del ambiente.

 

A lo largo de los cuarenta artículos el citado Acuerdo Multilateral, siguiendo los lineamientos clásicos de todo acuerdo sobre transporte aéreo, se refiere a Definiciones  (Autoridad Aeronáutica, Acuerdo, Capacidad, Convenio por el de Chicago, Línea aérea designada, Tarifas, Territorio, Servicio Aéreo, Servicio aéreo internacional, “línea aérea” y Escala para fines no comerciales”, CLAC) en todas las cuales se advierte una marcada influencia de las orientaciones del organismo internacional de aviación civil, no innovando sobre el particular.

 

Quizás sea el de mayor entidad, el artículo referente al Otorgamiento de derechos (Artículo 2), en el cual se conceden a las otras partes, las llamadas libertades del aire, las de tipo técnico, primera (sobrevuelo), segunda (escala para fines no comerciales), y con la expresa mención de inclusión tanto de servicios regulares como no regulares, ya sea separadamente y/o en combinación del resto de libertades comerciales.

 

Se menciona la posibilidad de plenos derechos de tráfico de tercera, cuarta, quinta, sexta libertad y respecto a los servicios exclusivos de carga hasta la séptima libertad e inclusive de octava y novena libertad, apartándose claramente de lo que por derecho positivo internacional está reconocido, vale decir hasta la quinta libertad.

 

Se abordan los derechos de tráfico, con total accesibilidad, incluyendo la sexta libertad como he destacado precedentemente. En materia de carga aérea se reconoce como ya indiqué la séptima libertad, como así también este tipo de privilegio a favor de los servicios combinados de pasajeros y carga y el derecho de cabotaje, lo que muchos llaman octava y novena libertad. En el mismo artículo y ya orientado al mecanismo de implantación del espectro de derechos de tráfico consagrados, se confiere la posibilidad a cada línea aérea designada en cualquiera o en la totalidad de sus vuelos y a su opción, como ser:

 

Combinar diferentes números de vuelo en una operación de aeronave, explotar servicios a puntos anteriores, intermedios y más allá y puntos en los territorios de las partes en las rutas, en cualquier combinación y en cualquier orden, omitir escalas en cualquier punto, transferir tráfico de cualquiera de sus aeronaves a cualquiera de sus otras aeronaves en cualquier punto de las rutas, explotar servicios a puntos anteriores a cualquier punto en su territorio, con o sin cambio de aeronave o número de vuelo y ofrecer y anunciar dichos servicios al público como servicios directos, adoptando en todos los casos, las medidas necesarias para asegurar que los consumidores estén plenamente informados.

 

En este último punto aparece el interés por la razón de ser de todo servicio aéreo, el usuario de los mismos y el rol informativo que deben asumir los explotadores aéreos.

 

También se contempla la posibilidad de hacer escala en cualquier punto dentro o fuera del territorio de cualquiera de las partes, transportar tráfico en tránsito, combinar tráfico en la misma aeronave, independientemente de su punto de origen, sin restricciones geográficas o de dirección y sin perder ningún derecho a transportar tráfico concedido en virtud del acuerdo

 

Puede sostenerse que en función de lo determinado en el artículo en cuestión, se trataría de un esquema de acceso irrestricto al mercado aéreo de amplísimo espectro de operaciones de transporte aéreo internacional que es de esperar se circunscriba al reforzamiento de lo hasta ahora inexistente , es decir la integración de los puntos origen y destino entre los países de la región, pero  como no existe tampoco una nítida restricción en materia de propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas designadas, como indicaré más adelante, puede resultar un “caballo de Troya”, en cuyo vientre puede albergar a más de un operador extra-regional, tornando en letra muerta todo lo pensado para reforzar la dotación de líneas aéreas regionales.

 

En materia de designación y autorización (Artículo 3) en el cual se contempla la múltiple designación de empresas, se enuncia que cada Parte tendrá el derecho de designar  “tantas líneas como desee para explotar los servicios convenidos”, se adopta el concepto amplio de no exigencia de propiedad sustancial y control efectivo de las mismas a fin de facilitar la inversión extranjera.

 

Al respecto, solo se requiere que las empresas aéreas estén constituidas en el Estado Parte que la designa, que tengan su oficina principal en el territorio de dicho Estado, que estén bajo el control normativo efectivo de aquella Parte y que esta última cumpla con las disposiciones relativas sobre seguridad operacional y seguridad de la aviación, requisitos éstos que se mantienen para los supuestos de denegación, revocación o limitación de la respectiva autorización.

 

Recordaré que hace años, el Consejo de la OACI aceptó flexibilizar el concepto en base a la aplicación de un doble criterio, la residencia permanente y principal plaza de negocios y el mantenimiento de un sólido vínculo con el Estado designante que es quien debe retener y garantizar el seguimiento de la seguridad, evitando caer en el sonado caso que en el ámbito marítimo se conoce como de “bandera de complacencia”.

 

Es oportuno que me refiera a los antecedentes de esta suerte de ensanchamiento del concepto tradicional de la propiedad sustancial y control efectivo a nivel mundial.

 

Entre los días 24 a 29 de marzo de 2003, preludiada por un seminario desarrollado el sábado 22 y domingo 23 de dicho mes, tuvo lugar en la sede de la OACI, la que en el orden cronológico como ya la mencioné es la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo bajo el título de Retos y oportunidades de la Liberalización, en la que participaron 145 Estados y 29 organismos observadores entre los que se encontraba ALADA, con un total de 800 participantes, representando todo un logro si consideramos que el escenario mundial en el que tenía lugar coincidía con la declaración de guerra contra Irak, el desprecio por la legalidad internacional, impunidad diplomática y por una epidemia SARS, desconocida al presente.

 

La Conferencia concluyó con la aprobación de conclusiones, fruto del debate con propuestas para ser aplicadas opcionalmente por los Estados Contratantes (en ese entónces188 Estados Contratantes), entre las cuales no podemos dejar de mencionar la oferta de modelos de cláusulas y de acuerdos puntualmente dirigidas al tratamiento de temas cruciales como el de la propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas.

 

Además de ello, una Declaración de Principios Universales para la Liberalización del Transporte Aéreo Internacional  (inédito documento de menor fuerza vinculante que las resoluciones y recomendaciones, fórmulas éstas usualmente aplicadas en OACI), que cerró el paquete de conclusiones y recomendaciones en una suerte de reforzamiento del elenco de criterios y principios que deberán ser tenidos en cuenta por los Estados Contratantes ante la problemática del sistema de transporte aéreo mundial en las actuales circunstancias.

 

En seis capítulos, se concentra el pensamiento mundial sobre lo que representan los Principios generales, Seguridad operacional y seguridad de la Aviación, Participación y Sustentabilidad, Liberalización, Competencia y cooperación para finalizar refiriéndose a la función reservada a la OACI, organismo que según la conferencia debe continuar ejerciendo una función de liderazgo mundial para coordinar el proceso de liberalización económica y garantizar al mismo tiempo la seguridad, tanto la operacional como de la aviación en el transporte aéreo internacional.

 

Antes de desembocar en la fórmula propuesta en la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo, debo mencionar que la OACI dirigió en el año 2001 un amplio cuestionario a los Estados Contratantes, solicitando opiniones sobre las razones históricas y actuales de la reglamentación nacional sobre propiedad y control.  Requirió a los Estados que identificaran la pertinencia y el grado de importancia de cada una de las ocho razones sugeridas en el mismo cuestionario y realmente es interesante las respuestas obtenidas de 52 Estados, las que en definitiva representaron la base del informe de la Secretaría de la OACI.

 

Asimismo, se solicitó a los Estados que señalasen cuáles de las diversas razones siguen siendo válidas al considerar la liberalización reglamentaria de la propiedad y control de los transportistas aéreos. A pesar del limitado universo de las respuestas obtenidas frente al número de Estados Contratantes (en ese entonces 188), hubo una marcada tendencia en admitir la necesidad a modificar los criterios que aparecen en los acuerdos bilaterales hacia fórmulas más flexibles que admitan la inyección extranjera en la composición de las líneas aéreas, predominando más razones de índole económica que propiamente jurídicas en la elaboración de la contestación al cuestionario.

 

Reitero una vez más que el asunto que reclamó la mayor atención de la Agenda correspondiente a la Quinta Conferencia Mundial ha sido el referente al criterio de la propiedad y control de los transportistas aéreos, tema éste que conforme he recordado aparece en el momento de la designación y autorización de las líneas aéreas en el marco de las negociaciones de tráfico aéreo y en el cual tienen una real gravitación las inversiones transnacionales inyectando capital en las líneas aéreas necesitadas del mismo para competir idóneamente en el marco internacional.

 

Ha sido un largo camino transitado, toda vez que la OACI pasó en el año 1983 de la aceptación del concepto de “comunidad de intereses” con especial referencia a los países en vías de desarrollo (Resolución A24-12), al criterio del requerimiento de “oficina principal más un sólido vínculo con el Estado designante” como resultado de la Cuarta Conferencia Mundial (noviembre /diciembre 1994) incorporada al Documento  9587, luego del trabajo realizado en 1997 por el Panel de Reglamentación del Transporte Aéreo (ATRP/9-4), para finalmente proponer una alternativa de mantener el vínculo necesario entre el transportista y el Estado designante, reforzando los controles reglamentarios al incluir lo que se considera como requisito “sine-qua-non”, la seguridad operacional y protección de la aviación civil.

 

De este modo entiendo que se evita la temida “bandera de complacencia” a que podría dar lugar una indiscriminada ampliación del concepto tradicional sobre nacionalidad de la empresa aérea, el potencial deterioro de la seguridad en la que debe basarse el desarrollo de todo servicio de transporte aéreo y al propio tiempo permite el acceso a los mercados de capitales, con notable eficacia para las líneas aéreas objeto de inversión.

 

La mayor preocupación fue manifestada por la Federación internacional de los Trabajadores del Transporte (ITF), organismo que en el documento AT Conf 5/WP75 puso en duda las ventajas atribuidas al ensanchamiento del concepto tradicional recordando la mala experiencia habida en el terreno del transporte marítimo con la aparición de pabellones de conveniencia, solicitando de la OACI el establecimiento de medidas para evitar el colapso de la estabilidad, fiabilidad y seguridad económica del transporte aéreo.

 

A la luz de los debates y de la amplia divergencia en las prácticas y mecanismos diferentes que se utilizan tanto a nivel bilateral como regional, las conclusiones a las que arribó la Quinta Conferencia poniendo en claro el alcance opcional del arreglo propuesto, parece ser la alternativa más satisfactoria para todos los intereses concernidos en la cuestión. Resultado de ello fue la adopción de un proyecto de cláusula modelo y una recomendación, permitiendo a los Estados que deseen hacerlo, liberalizar la propiedad y el control de las líneas aéreas, salvaguardando la seguridad y protección de la aviación.

 

Tengo para mi que las notas integrantes de la cláusula modelo deberán ser consideradas como elementos inescindibles del articulado cuenta habida que será a través de la interpretación de las mismas que quede perfilado los alcances de la “oficina principal” tanto como el control de “reglamentación efectiva”, representada entre otros elementos por el volumen sustancial de operaciones e inversiones de capital realizado en instalaciones físicas en la parte designante, el pago de impuestos sobre renta y sus aeronaves matriculadas con base en dicho territorio y el empleo de una cantidad considerable de ciudadanos de dicho país en puestos de dirección, técnicos y operacionales, tanto como la emisión de certificado de explotador de servicios (AOC), el cumplimiento de normas de interés público y obligaciones de la garantía del servicio, como he dicho entre otros factores.

 

Si recordamos los tres factores que debieran exigirse a todo nexo entre la línea aérea y el Estado, de realismo,  transparencia y  previsibilidad, en opinión personal, la alternativa propuesta por la OACI responde satisfactoriamente a los mismos, en tanto y en cuanto se observen a cabalidad los elementos que se indican en las notas de la cláusula modelo, con lo cual se despejarían las legítimas inquietudes sobre la configuración de los “pabellones de complacencia”.

 

Por todo lo expuesto habremos de interpretar que cuando tanto el artículo 3 como el 4 del “Acuerdo Multilateral” de la CLAC se refiere a que la línea aérea esté bajo el “control normativo efectivo del Estado Parte que la designe” será en función de los serios estudios habidos a nivel internacional para evitar las banderas de complacencia; de lo contrario, se entraría en colisión con las orientaciones de la OACI y pienso que esa no ha sido la intención.

 

El resto del articulado del Acuerdo Multilateral de la CLAC  sigue los lineamientos de acuerdos bilaterales  sobre  transporte aéreo, como por ejemplo la Aplicación de las leyes, el Reconocimiento de los certificados de aeronavegabilidad, de aptitud y licencias expedidas o convalidadas por cualesquiera de las partes. Lo propio puede sostenerse en cuanto al tránsito directo que permite la exención de derechos de aduana y otros derechos similares para los pasajeros, equipaje, carga y correo.

 

Los temas recurrentes y condicionantes de toda operación aérea vinculados con la Seguridad, tanto operacional como de la aviación civil contra los actos de interferencia ilícita, ocupan la atención de dos artículos, el 8 y 9, ambos con una descripción detallada de los comportamientos a seguir para preservar tanto a Safety como a Security.

 

Algo nuevo representa el artículo 10 relacionado con la Seguridad de los documentos de viaje, importante tópico en el que actualmente se centra toda la atención mundial para abortar toda eventualidad de ilícitos. De ahí que los Estados Partes se comprometen a garantizar la seguridad de pasaportes y otros documentos de viaje en momentos de su creación, expedición, verificación y uso.

 

Tema aparte pero estrechamente vinculado con los anteriores es abordado en el Artículo 11 sobre Pasajeros no admisibles e indocumentados y personas deportadas, en consonancia con las normas y métodos recomendados del Anexo 9 FAL al Convenio de Chicago de 1944.

 

Asimismo, otros importantes asuntos son tratados en relación con la operación de la aeronave, como ser cargos a los usuarios, refiriéndose a las líneas aéreas designadas (Artículo 12), responden al criterio rector estipulado en el artículo 15 del Convenio de Chicago de 1944, es decir se recuerda la conveniencia que los cargos sean justos, razonables y no discriminatorios. El tratamiento aduanero, tributos son también otros tantos tópicos que se contemplan en el acuerdo, al igual que los tradicionales.

 

No podía faltar la mención de la competencia que en el documento se exige que la misma responda a las características de sana y leal .

 

Y este es quizás el punto que guarda estrecha relación con el alto grado de flexibilización con los derechos de tráfico.

 

En un régimen de acceso irrestricto a los mercados, no debe descuidarse la debida  protección que amerita una sana competencia, esto puede llevar a la aplicación de restricciones a los transportistas aéreos cuando incurran en prácticas desleales.

 

Al contemplar las formas de asegurar la justa competencia en el transporte aéreo, los Estados indudablemente se encuentran con dos problemas que son por una parte, la definición de competencia leal o desleal y por otra parte el instrumento más adecuado para llegar a trazar una política sobre el área de la competencia. Y algo que no puede descuidarse es cómo resolver las controversias que pueden derivarse de la aplicación de normas sobre la competencia comercial.

 

En el Acuerdo Multilateral de la CLAC se contempla el procedimiento de consulta previsto en el mismo documento, si así lo requiere cualesquiera de las Partes. Esta previsión puede representar una herramienta de salvaguarda dentro de un régimen liberalizado, toda vez que el libre juego de la oferta y demanda proporcionan  muchas veces muchos ejemplos de quebrantamiento de lo que debe ser entendido como sana competencia, de ahí que se justifica plenamente la intervención del Estado para controlar el funcionamiento de las fuerzas del mercado para garantizar la viabilidad del sistema, debiéndose desterrar la aplicación extraterritorial de las leyes de competencia nacional, como medidas unilaterales en abierta colisión con los principios rectores consagrados en el Convenio de Chicago de 1944.

 

El otro importante tópico es la capacidad (Artículos 16 y 22). Se permite que las empresas aéreas designadas sean las que determinen libremente la capacidad de los  servicios de transporte aéreo internacional que ofrecen, basándose en consideraciones comerciales propias del mercado, proscribiéndose todo tipo de derecho de preferencia, una relación de equilibrio, derechos por la no objeción o cualquier otro requisito con respecto a la capacidad, frecuencia o tráfico que sea incompatible con los fines del acuerdo.

 

Otro elemento, el cuantitativo en las relaciones sobre transporte aéreo internacional en relación con las tarifas (Artículo 17), se da libertad a las empresas aéreas para fijar de una forma libre sus tarifas, también basándose en el comportamiento del mercado.

 

Como cualquier otro modelo de acuerdo de tipo abierto, el modelo ofrecido, contempla además de normas sobre leyes de competencia (Artículo 18), facilidades y oportunidades comerciales que son clásicas en materia de venta y comercialización de servicios de transporte aéreo, conversión de divisas y transferencia de ganancias, empleo de personal no nacional, acceso a los servicios locales, utilización de los servicios de escala, acuerdos de código compartido y de cooperación entre líneas aéreas, cambio de capacidad en la ruta, contratos de utilización de aeronaves y uso de otros modos de transporte.

 

Curiosa es la mención expresa, propia más de una reglamentación interna de cada Estado Parte, de la Prohibición de fumar que dedica un artículo, el 28, con los alcances de prohibición en las etapas de vuelo en sentido amplio, desde el momento en que la aeronave comienza el embarque de los pasajeros hasta el momento en que completa su desembarque, con previsión de imposición de penas apropiadas por el incumplimiento.

 

Completan el elenco del articulado, preceptos referentes a arrendamiento, servicios multimodales, sistemas de reserva por computadora, estadísticas y el mecanismo de resolución de diferencias, las consultas no aplicable a los temas que surjan de la Seguridad Operacional y la Seguridad de la Aviación con mecanismos específicos y previendo que los Estados partes puedan recurrir a todos los medios de solución previstos en la Carta de las Naciones Unidas, con esto último hay una cierta omisión de lo contemplado en el propio Convenio de Chicago de 1944 que le da injerencia al Consejo de la organización, en materia de conflictos interpretativos.

 

Con el objeto de allanar el camino de la adhesión de los Estados miembros de la CLAC, el modelo en cuestión contempla la posibilidad de reservas, las que se pueden presentar al momento de la firma, ratificación o adhesión al acuerdo así como el retiro en cualquier momento.

 

Reitero que este modelo ha sido aprobado por la Asamblea de la CLAC  (Resoluciones A 19-3 y A 19-15) y se espera reciba la acogida de la consistente mayoría de Estados miembros en tanto sea compatible con sus propias políticas de transporte aéreo.

 

Al respecto, resulta interesante la posición del país que actualmente asume la presidencia de la CLAC, República Dominicana, en cuanto a su política aerocomercial.  Dicho país mantiene una posición de apertura a la liberalización de los derechos de tráfico y acceso a los mercados, que se manifiesta mediante formalizaciones de acuerdos bilaterales de transporte aéreo con otros países así como las modificaciones de los ya existentes. En este orden de cosas, ha firmado acuerdos bilaterales de transporte aéreo con 39 países, en los cuales se conceden derechos de quinta y sexta libertad y séptima en vuelos exclusivamente de carga, reservando los derechos de cabotaje, novena libertad para los operadores aéreos nacionales, conforme lo destaca su propia ley aeronáutica  sobre aviación civil. En el contenido de esos mismos acuerdos, se tomó en cuenta la liberalización de la capacidad y frecuencia sujeta a la demanda del mercado, la liberalización de tarifas, limitada la intervención del Estado a no permitir prácticas discriminatorias y el abuso de posiciones dominantes.

 

En torno a otros asuntos, es dable remarcar la concesión de vuelos charter, los cuales de igual forma están sometidos a todas las reglas de seguridad de la aviación y seguridad operacional de los vuelos regulares, la múltiple designación, las oportunidades comerciales, las operaciones bajo modalidad de código compartido sujeto a los recaudos reglamentarios, la omisión de puntos intermedios para la realización de todos o uno de sus vuelos.

 

Sin embargo, dicho país hizo reserva expresa en los artículos 2 y 12 del Acuerdo Multilateral, sosteniendo que su política aerocomercial actual, limita la concesión de los derechos de tráfico hasta la séptima libertad del aire para vuelos exclusivamente de carga, también su reserva respecto del párrafo 2 del artículo 12 por considerar que los términos “justos y razonables” son valoraciones subjetivas y asimismo en relación con el párrafo 3, por considerar que su aplicación interfiere con la potestad del estado Dominicano de imponer las tasas y derechos que estime procedentes.

 

Por su parte, tanto Guatemala como Paraguay tienen reservas con relación al artículo 2, ambos respecto del derecho de cabotaje en consonancia con las respectivas políticas de transporte aéreo.

 

Lo antedicho en cuanto al breve análisis de lo acordado en el seno de la CLAC , con la clara intención de concretar lo que desde años atrás se ha venido declarando, o sea la integración regional en materia de servicios de transporte aéreo, porque insisto que el llamado Acuerdo Multilateral de cielos abiertos es un acuerdo regional orientado a implantar la integración de los servicios aéreos. Entiendo que será conveniente tomar muy en cuenta algunos acontecimientos a nivel mundial en función del éxito que se espera del acuerdo multilateral de “cielos abiertos” que acompañan hoy día tan solo unos cinco Estados de la Región.

 

V. Proyectos y realizaciones en el orden mundial

 

En este orden de ideas recordaré que tan solo dos Estados de la región, Chile y Panamá forman parte de la iniciativa de la Asociación Internacional de Transporte aéreo IATA llamada Agenda for Freedom, y la conforman un total de once países, Bahrain, Chile, Kuwait, Líbano, Malasia, Panamá, Quatar, Singapur, Suiza, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de América, país que también desarrolló un proyecto sobre Convenio Multilateral de Inversión Extranjera en Líneas Aéreas, en el cual el tratamiento que se dispensa al concepto de propiedad sustancial y control efectivo es similar al que aparece como excepción (waiver) en los acuerdos bilaterales de transporte aéreo, en los que se requiere la designación de las empresas aéreas por cada Parte. Su principal objetivo es obtener la aceptación de previsiones sobre propiedad sustancial y control efectivo basados en el principal lugar de negocios.

 

La Organización Mundial del Comercio intentó varias veces lograr a través del Acuerdo General de Servicios ese objetivo y luego de varias rondas de negociaciones, no superó el tratamiento de los ya tres clásicos rubros en los que venía trabajando hace años, es decir,la reparación y mantenimiento de aeronaves, la liberalización de comercialización del transporte aéreo no incluyendo los derechos de tráfico y los servicios de reserva por computadora.

 

De resultas de la ya citada quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo llevada a cabo en Montreal bajo los auspicios de la OACI en el año 2003, se lanzó la idea de promocionar una suerte de plataforma o “marketplace” para el encuentro de varios Estados con vocación negociadora de los derechos de tráfico, precedida de un breve seminario para suministrar a los participantes las bases necesarias en todo intercambio de este tipo.

 

La primera reunión se llevó a cabo con todo éxito en Dubai, los Emiratos Árabes, y como consecuencia de ésta se firmaron una serie de acuerdos o arreglos bilaterales, entre los cuales destaco el de Singapur con Brasil, Barbados y Jamaica; la segunda tuvo lugar en el año 2009 en Estambul, la Tercera en 2010 en Montego Bay, Jamaica y la cuarta y próxima en octubre de 2011 en Bombay, India.

 

Esta alternativa bastante interesante y bajo el nombre de ICAN ICAO Air Service Negotiation Conferences, son eventos hasta ahora anuales, autofinanciados con oferta de sedes y servicios de toda la logística requerida, y se convierten en una especie de sede o foro en el cual se conducen variadas negociaciones bilaterales o plurilaterales con la idea final de colocar las condiciones necesarias para alcanzar la flexibilización del acceso al mercado aéreo, en un contexto multilateral que es el objetivo final de la organización internacional., ello de conformidad con lo establecido en la Resolución A 36-15.

 

Como destaqué anteriormente todavía no se concretó tal objetivo, más bien hay ejemplos de pluriparticipación en acuerdos como el caso de Cartagena de la Comisión Andina o Kona entre varios miembros de Asia Pacífico APEC como los Estados de Brunei, Darussalam, Chile, Nueva Zelanda, Samoa, Singapur, Tonga y los Estados Unidos de América

 

Un esfuerzo no ya plurilateral sino bilateral lo representa el Acuerdo de Transporte Aéreo entre los Estados Unidos de Norteamérica y la Comunidad Europea y sus Estados miembros firmado el 25 y 30 de abril de 2007, que añade un Protocolo por el que se modifica con aplicación provisional hecho en Luxemburgo el 24 de junio de 2010.

 

La complejidad de las negociaciones ha llevado a la realización de diversas rondas antes de la firma, en opinión de algunos comentaristas, la conclusión exitosa dependerá de una clara, robusta y significativa fórmula de control de operadores de los EEUU y recíprocamente de UE por inversores extranjeros.

 

Quedan muchos componentes de esas mismas negociaciones que aún conservan lo que muchos califican de “proteccionismo” y que en rigor son legítimos intereses de cada estado parte. Sin embargo es dable destacar que algún adelanto supone la puesta en marcha del Protocolo de Luxemburgo en cuanto a la Revisión del Anexo 6 referido a la propiedad y control efectivo de las empresas, conviniéndose entre ambas partes a no ejercer derechos existentes con arreglo a los acuerdos de servicios aéreos con terceros países, en cuanto a las facultades para rechazar, denegar autorizaciones otorgadas en base a criterios de nacionalidad.

 

Estados Unidos convino en abstenerse de ejercer su derecho a prohibir servicios aéreos de cualquier línea aérea de diez países europeos que no son miembros de la Unión Europea, así como de dieciocho países africanos, aduciendo que son ciudadanos de la Unión Europea quienes ejercen control de la transportadora aérea.

 

 

VI- Ejes del pensamiento del Profesor

Dr. Enrique A. Ferreira y su vigencia

 

 

Estas últimas consideraciones me llevan al inicio de este trabajo, es decir tratar de comprender el llamado “nuevo orden del sistema de transporte aéreo” y a la par adentrarme en los ejes del pensamiento del Profesor Doctor Enrique Ferreira, para apreciar si, a pesar del diferente entorno, siguen vigentes los mismos. Ellos son:

 

  • En primer término, ese conjunto de ideas fuerza se configura como auténtica doctrina; vale decir constituye un conjunto ordenado de principios jurídicos que responden al axioma tan recordado por su autor, “el dominio del aire bajo el imperio del derecho”, enfatizando justamente el predominio de la equidad sobre el juego simple de los hechos económicos.

 

  • Surge con toda claridad el acompañamiento de la doctrina Ferreira a los principios rectores consagrados tanto en el Preámbulo como en el artículo 44  (incisos d, e y f ) del Convenio de Chicago de 1944, del que extraemos el principio “neminen laedere”, no dañar al prójimo resumido en el orden internacional en la garantía del derecho de participación en el mercado aéreo de todos y cada uno de los Estados, evitando el despilfarro económico que produce una competencia desordenada, ruinosa.

 

  • Estos principios han sido recogidos en la Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo celebrada en Montreal en 2003 como inspiradores de toda acción a ejercitar en el área del sistema de transporte aéreo internacional.

 

  • El tráfico de nación a nación es una ” unidad”, un todo, una síntesis de su comercio mutuo como conjunto de servicios ofrecidos por las líneas aéreas de los países contratantes. Y como en la base de todo comercio está la presunción de un beneficio mutuo pero sin posibilidad para fijar por adelantado su relativa medida, no puede decirse que con él una nación se beneficie más que la otra por más que sean diferentes sus respectivas poblaciones o riquezas. 

 

  • Es tráfico internacional por la participación que todas las naciones deben tener en ella, no por el número de fronteras que crucen las aeronaves afectadas a los servicios en cuestión. Este pensamiento profundamente equitativo toma en cuenta no la nacionalidad de la aeronave sino el legítimo derecho de los Estados de participar en la actividad.

 

  • A situaciones diferentes, soluciones distintas, no puede aplicarse el mismo tratamiento de países desarrollados a países en vías de desarrollo, de ahí que no sea válido un patrón integral o general sin este tipo de necesaria distinción. Aun mismo el mapa aeropolítico de América Latina ofrece una diversidad digna de ser tenida en cuenta.

 

  • En el sistema de transporte aéreo siempre existe un incentivo para el progreso sin necesidad de recurrir a la competencia ilimitada, porque ésta es antieconómica y dañosa. No puede pretenderse que en este orden de actividades deban haber vencedores y vencidos, porque se trata de los derechos de las naciones y no de individuos. Es preferible respetar y ser respetado, así como obrar por normas superiores de derecho, porque es la única forma de contribuir a un leal entendimiento entre los pueblos.

 

Han transcurrido varios años, cambió el horizonte aeropolítico mundial, todavía no completado en cuanto a la gran flexibilización del acceso a los mercados, y sin embargo aún permanecen pendientes de solución varios componentes que juegan en torno a la razón de ser del transporte aéreo, el usuario de sus servicios, por encima de los intereses de otros protagonistas del sistema de transporte aéreo.

 

Sobre el particular, debo recordar que está comprobado que en la masa internacional de viajeros, la  porción más importante la representa el turístico.

 

En efecto, más de la mitad de arribos internacionales turísticos se hacen a través del modo aéreo que se incrementa anualmente en proporciones importantes en los destinos de largo recorrido, esta circunstancia queda alterada en los tiempos o épocas de incertidumbre económica, o de otro tipo como atentados de terrorismo, fenómenos meteorológicos como el impacto de cenizas volcánicas sobre ciertas zonas geográficas, Islandia, Chile, entre otros factores.

 

A tener en cuenta también es el fenómeno de “front-end” del tráfico, el  de “ yield “  cíclico o de baja densidad, con el incremento por ejemplo de algunas herramientas como la videoconferencias, etc. con incuestionable impacto en el flujo turístico.

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Otro de los elementos que habrá que tener en cuenta es la consolidación y atención prioritaria de las empresas de envergadura sobre las rutas de largo recorrido rentables, con potencial pérdida de servicios en rutas secundarias o de poca densidad, la gran preponderancia  de la compartición de mercados y aprovechamiento de un sector turístico importante por parte de los llamados LCC (Low Cost Carrier) en las rutas de corto y mediano recorrido, el efecto de incremento del precio de combustible y la reaparición de subvenciones algunas bien notorias en el área aeroportuaria, con la fijación de bajos niveles de tasas.

 

Todos estos factores que juegan con el incremento de la desregulación debe indefectiblemente llevar a la necesidad de una mayor protección al usuario.

 

Sobre el particular, la OACI cuenta con una amplia guía como son las condiciones de transporte, las condiciones de tarifa y sus garantías y orientaciones sobre la denegación de embarque, pero requiere actualizar todo el material de orientación contenido en la Regulación Económica de Transporte Aéreo Internacional.

 

¿Qué se pretende de la OACI? Muy simple: que siga orientada a concretar la  llamada  liberalización del acceso al mercado aéreo, con apropiadas salvaguardas.

 

La implantación de políticas socio económicas en la región de reconocida flexibilidad, en paralelo con esquemas de modernización de gestión política económica de los gobiernos, los pasos dados por la CLAC son significativos en el esfuerzo por establecer un entorno de integración regional, captando la tendencia irreversible del transporte aéreo hacia una mayor flexibilización. Frente a las perspectivas críticas de la economía mundial se trata pues de contar con un mecanismo de defensa contra el peligro inminente y real de estancamiento profundo y sostenido del conjunto de países que integran la región latinoamericana, apostando a una real integración del transporte aéreo en el área.

 

El movimiento integracionista iniciado varias décadas atrás fue poco a poco cobrando mayor importancia, a través de acuerdos más abiertos, estudios realizados para el establecimiento de políticas comunes, así por ejemplo dentro del marco de la Asociación de Estados del Caribe. AEC adoptó una resolución sobre Criterios de Política Común sobre Transporte Aerocomercial en la AEC, además se desarrollan los esfuerzos para alcanzar un documento vinculante como el que he analizado precedentemente.

 

Recordaré por otra parte que el Acuerdo de Servicios Aéreos Subregionales, el Acuerdo de Fortaleza, continúa impulsando la homologación en materia de otorgamiento de permisos de operación de todos los vuelos subregionales; en cuanto al progreso de los servicios subregionales, se está considerando eliminar la superposición de dos marcos regulatorios, el de los acuerdos bilaterales y el sistema subregional, creyéndose conveniente la liberalización de los derechos de tráfico.

 

La Comunidad Andina de Naciones CAN con base en el principio de cielos abiertos, ha venido desarrollando un transporte aéreo intrasubregional de libre acceso por parte de las líneas aéreas de sus Estados miembros, sin embargo no alcanzó la flexibilización deseada y que sí por el momento aparece en el Acuerdo Multilateral.

 

Será necesario asegurar que la liberalización del transporte aéreo resulte una justa competencia para todos los participantes, y que todos los Estados puedan participar en el sistema de transporte aéreo en forma efectivo, sostenida y segura.

 

Hay una herramienta de la que no se puede omitir, la adopción de cláusulas de salvaguardia en los acuerdos más liberales, destinadas a evitar las prácticas de competencia desleal.

 

Estas cláusulas responden al interés en tomar resguardos respecto de conductas desleales y anticompetitivas de algún transportista, porque dichas conductas son las que distorsionan el libre mercado, como es el exceso de oferta o tarifas predatorias. Es importante retener que la CLAC cuenta con una cláusula modelo para ser incluida en los acuerdos bilaterales (Resolución A13-3) y el propio Acuerdo Multilateral contiene todo un artículo consagrado a esta suerte de herramienta para contener prácticas desleales.

 

VII- Reiterando reflexiones

 

Hemos recordado brevemente los hitos que marcan la evolución del pensamiento de la política  aerocomercial en la Región de América Latina, ahora culminando en el último esfuerzo de integración que representa el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

Hace ya dos décadas, en dos relatos a mi cargo, el primero de ellos en ALADA en  ocasión de Jornadas realizadas en Buenos Aires en 1991, reiterando en el año 2007 (en el foro de las Jornadas del Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial que tuvieron lugar en Montevideo, Uruguay), destaqué a título de ejemplo ciertos cursos de acción que debían ser llevados a cabo por parte de las autoridades de aviación civil de nuestra Región para no quedar relegados a la periferia mundial en  la evolución del transporte aéreo, y que lamentablemente un bajo porcentaje de las mismas alcanzaron su materialización y que son las siguientes:

 

     * Adopción de políticas de transporte aéreo con un común denominador en cuanto a la administración más flexibilizada de los derechos de tráfico de tercera y cuarta libertad y quinta intrarregionales, admitiendo su extensión extrarregional cuando concurren simétricas condiciones de explotación de servicios. El Acuerdo Multilateral de la CLAC va orientado en ese sentido.

 

     * Admisión de libertad en materia de capacidad, incluyendo el derecho de cambio de “trocha” (aeronave mayor por pequeña), con aptitud de trabajar puntuales centros nodales de tráfico (hubs and spokes). Recogido en el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

     * Especial tratamiento en los asuntos comerciales (doing business), relativos a los Sistemas de Reserva por Computadora (SRC), herramienta de distribución del producto de transporte aéreo, considerando aplicación de lo que el GATT denomina como Trato Nacional entre los integrantes del grupo regional. Contemplados en el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

     * Intervención del Estado en la medida que se tipifique una lesión al principio de sana competencia y de aplicación de las correspondientes normas reglamentarias para la debida prevención y sanción de posiciones abusivas tanto como de precios predatorios.

La preocupación por una adecuada legislación de competencia comercial debe ser prioritariamente uniforme para evitar situaciones de inseguridad jurídica ante los nuevos escenarios de competencia abierta. También prevista en el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

     * Flexibilización del tradicional concepto de propiedad sustancial y control efectivo de las correspondientes líneas aéreas, para permitir la inversión de capitales extranjeros y preferentemente de la Región a fin de dotar de los recursos que el actual entorno reclama, a condición que se mantenga la responsabilidad del Estado en el cual opera la línea aérea, en materia de seguridad tanto operacional como de la aviación civil. Abarcada como previsión en el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

     * Innovación en fórmulas de cooperación tanto interempresarias como interestaduales , estas últimas para reasegurar las condiciones favorables a un desarrollo armónico y seguro del transporte aéreo, mediante implantación de banco de datos de información cruzada y reconocimiento de licencia de equipos y personal aeronavegante. No prevista en el Acuerdo Multilateral de la CLAC.

 

     * Modernización de las legislaciones nacionales en consonancia con los criterios y principios emanados de la Organización de Aviación Civil Internacional-OACI. La mayoría de los códigos aeronáuticos o leyes orgánicas sobre aviación civil, con escasas excepciones en la Región que confirman la regla, datan de más de tres décadas, con el consiguiente rezago en la solución de problemas surgidos en los últimos años. Objetivo cumplido parcialmente, ejemplo de ello lo representa la Argentina con un código aeronáutico que data del año 1967.

 

     *  Racionalización de los costos, convocando tanto al sector privado al que fue transferido en su casi totalidad la infraestructura y explotación de servicios de aeronavegación como asimismo al Estado a una revisión del nivel y estructura de tasas para su nivelación a parámetros razonables y de competencia internacional.  Esfuerzo en continua revisión.

 

     * Establecimiento de “autoridades de aviación civil autónomas” de alta calificación profesional y experiencia en la administración de la aviación civil, para responder con idoneidad a las exigencias actuales de la explotación del sistema de transporte aéreo internacional. Objetivo cumplido también en forma parcial.

 

     * Creación de nuevos nichos de explotación de servicios aéreos (carga, turísticos de amplio espectro fuera de los tradicionales,etc.) complementándolas con las regiones a las que debe integrarse América Latina, toda vez que existe una diversidad que favorece el intercambio. Sectores poco explorados y explotados por los operadores de la Región.

 

    

Las precedentes sugerencias – que de modo alguno agotan el largo elenco de realizaciones a ejecutar por organismos o foros latinoamericanos de aviación civil – constituyen los elementales pasos por los que deben transitar dichos organismos a cuyos efectos deben cobrar un nuevo impulso e integración con representatividad de niveles decisorios que garanticen un suficiente respaldo político.

 

A estas alturas, es oportuno preguntarse si toda esa serie de medidas se conectan con el pensamiento del Profesor Dr. Enrique Ferreira, empeñado en la defensa de países de menor desarrollo y consiguientes líneas aéreas, muchas de las cuales en su tiempo dependían como ahora algunas pocas, del erario nacional, del aporte del contribuyente.

 

Ninguna duda tengo respecto de la vigencia de ciertas ideas fuerzas de la Doctrina Argentina, apreciada en una serie de consideraciones muchas de las cuales han sido expresamente mencionadas a lo largo de este trabajo.

 

Y la mayor de estas ideas se centra en la concepción  integracionista entre los países de la región  por la que tanto bregó el maestro Profesor Dr. Enrique A Ferreira, basándose en lo resuelto en la Conferencia de Chapultepec, sobre Transporte Interamericano, Res. 9.   En dicha ocasión se estableció la conveniencia de negociar acuerdos de alto cabotaje entre las Repúblicas Americanas. Qué otra cosa puede significar el “alto cabotaje” que una auténtica integración del modo de transporte aéreo en una estrategia para el desarrollo regional.

 

Frente a las tendencias que prevalecen en el entorno mundial, la integración del transporte aéreo latinoamericano surge revitalizado como propuesta y como opción válida.

 

Tengo para mi que la integración del transporte aéreo latinoamericano ha de emerger de una decisión política conjunta y comprometida y no como siempre ha sido de corte declarativo, como bienintencionado gesto, sin mayores consecuencias reales.

 

En este proceso integrador, dos objetivos deberán ser tenidos en debida cuenta, por una parte, la necesidad de fortalecer las estructuras regionales, única vía efectiva que puede favorecer el crecimiento y desarrollo de los países LATAM en materia de transporte aéreo, el otro, participar del sistema internacional con sentido comunitario.

 

  Si la decisión política es contraria a las ideologías del desarrollo, habrá fracasado también el último de los intentos de integración que representa el Acuerdo Multilateral de la CLAC, a través del cual se podrán combinar los beneficios de la interdependencia y la complementariedad de los elementos aerocomerciales que dispone la Región  Latinoamericana.

 

Bibliografía

 

Convenio sobre Aviación Civil Internacional, Chicago diciembre 1944- Documento 7300

Acuerdo de Tránsito Aéreo- Documento 7500

 

Doctrina Argentina en Derecho Internacional Aéreo.  Profesor Dr. Enrique A Ferreira Imprenta de la Universidad. Córdoba 1946

 

El problema de la capacidad en la doctrina argentina de derecho internacional aéreo. 2da Edición. Universidad Nacional de Córdoba. 1954  Profesor Dr. Enrique A Ferreira

 

Reacción de los países latinoamericanos frente a la problemática desregulatoria. Rio de Janeiro, 1989 Dra. Angela Marina Donato.

 

Evolución y perspectivas de la política aerocomercial latinoamericana. Pautas para la elaboración de una política latinoamericana de transporte aéreo. Dra. Angela Marina Donato.

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